Une société a demandé à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) d’enregistrer comme marque de l’Union le signe tridimensionnel correspond au produit « Kit Kat 4 barres » qu’elle commercialise. La demande fut acceptée.
Peu après, un concurrent a demandé à l’Office d’annuler l’enregistrement, ce qu’elle a refusé en raison de l’acquisition du caractère distinctif par l’usage qui en avait été fait dans l’Union. Ce dernier a alors saisi le Tribunal de l’Union européenne (TUE) qui a annulé la décision de l’EUIPO au motif que l’acquisition du caractère distinctif n’avait été prouvée que pour dix Etats membres et que l’Office ne s’était pas prononcée sur la perception que le public pertinent avait de la marque dans d’autres Etats membres.

Le titulaire de la maque, son concurrent et l’EUIPO ont introduit un pourvoi devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). 

Dans ses conclusions du 19 avril 2018, l’avocat général Melchior Wathelet déclare tout d’abord que le pourvoi formé par le concurrent de la société est irrecevable et doit être rejeté. 
En effet, l’annulation de la décision par le TUE implique qu’en l’absence d’un pourvoi, et vu le raisonnement et le dispositif de l’arrêt du Tribunal, l’EUIPO aurait été tenu de déclarer la nullité de la marque litigieuse, cette déclaration étant l’objectif de l’action en nullité du concurrent. Par conséquent, ce dernier ne peut pas être considéré comme ayant partiellement ou totalement succombé devant le Tribunal.
Par ailleurs, le pourvoi de celui-ci tend non pas à l’annulation, totale ou partielle, du dispositif de l’arrêt attaqué, mais à celle de certains motifs de cet arrêt.

Concernant ensuite les pourvois de l’Office et de la société titulaire, l’avocat général estime que l’absence de preuves concernant l’acquisition du caractère distinctif dans un seul Etat membre ne suffit pas à exclure l’acquisition du caractère distinctif dans l’ensemble de l’Union. Une marque ne revêt pas un caractère unitaire, et ne peut donc pas être enregistrée comme marque de l’Union, si le public pertinent d’une partie de l’Union ne la perçoit pas comme une indication de l’origine commerciale des produits ou des services couverts par celle-ci.
Or, la société n’a pas démontré que les preuves apportées pour certains marchés européens valaient également pour d’autres ou pouvaient servir de base pour extrapoler l’acquisition, par sa marque, d’un caractère distinctif par l’usage dans ces pays là.

L’avocat général propose donc à la CJUE de rejeter les pourvois formés par la société et l’EUIPO.